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LES MINES ET LES CARRIERES

Le critère de la distinction entre les mines et les carrières, pourtant juridiquement essentiel, est cependant mal connu.

Le plus souvent, l'on pense que les carrières sont des exploitations de ressources fossiles à ciel ouvert et les mines des gîtes minéraux exploités souterrainement.

En réalité, l'article 2 du code minier nous donne une liste, limitative, mais ouverte, des mines qui sont considérées comme « les gîtes connus pour contenir :

De la houille, du lignite ou d'autres combustibles fossiles, la tourbe exceptée, des bitumes, des hydrocarbures liquides ou gazeux, du graphite, du diamant ;

Des sels de sodium et de potassium à l'état solide ou en dissolution, de l'alun, des sulfates autres que les sulfates alcalino-terreux ;

De la bauxite, de la fluorine ;

Du fer, de cobalt, du nickel, du chrome, du manganèse, du vanadium, du titane, du zirconium, de l'hafnium, de molybdène, du rhénium, du tungstène » ;

Suit une interminable liste comprenant essentiellement des métaux, et qui inclut pratiquement tous les métaux connus et utilisés.

Nous épargnerons le détail de cette liste à nos lecteurs, les renvoyant, pour son détail à l'article 2 du code minier.

Nous signalerons simplement aux internautes que, contrairement à ce qu'ils pourraient penser, d'après ce qui précède, les produits miniers ne se réduisent pas aux combustibles fossiles et aux métaux, mais comprennent également des métalloïdes (rappelons ici que les métalloïdes sont des corps se rapprochant des métaux par l'essentiel de leurs caractéristiques physiques et chimiques mais en différant, notamment, par une moindre conductibilité électrique), tels le silicium, l’arsenic et l’antimoine, et des gaz, comme l’hélium et même le gaz carbonique, sauf celui contenu naturellement dans les eaux minérales à usage alimentaire ou thérapeutique.

Les produits miniers comportent également le soufre et les phosphates.

De manière encore plus surprenante, les produits miniers comprennent également (article 3 du code minier) de simples fluides dépourvus de réalité matérielle, puisque l'énergie thermique que l'on peut extraire du sein de la terre, notamment par exploitation des eaux chaudes, est considérée comme une richesse minière.

Comme nous l'avons indiqué de façon liminaire, la liste des produits miniers est limitative, c'est-à-dire que ne peuvent être considérés comme miniers que les produits spécialement désignés comme tels par le code minier.

D'autre part, ce n'est pas la mine, en tant que telle, qui est définie par le code minier, mais le produit minier.

Et la mine est tout simplement le gîte terrestre d'où peut être tiré un produit minier, quel que soit d'ailleurs son mode d'exploitation.

Mais cette liste est également, comme nous l'avons également précisé, ouverte, ce qui signifie que, à tout moment, un nouveau produit peut être ajouté à la liste des produits miniers, sans même qu'il soit besoin d'une loi, par simple décret en Conseil d'État, « pris après enquête publique d'une durée de deux mois (article 5 du code minier) » si la substance ajoutée à la liste des produits miniers se trouve désormais être « utilisée dans l'économie ».

En ce qui concerne les substances « utiles à l'énergie atomique », leur liste est pareillement arrêtée par un décret en conseil d'État, mais ce décret ne peut intervenir qu'après avis du Conseil Général des Mines et du Comité de l'Énergie Atomique.

Toujours pour les produits miniers susceptibles d'être utilisé pour l'énergie atomique, il est prévu une supervision spéciale du Commissariat à l'Énergie Atomique « sur la prospection et l'exploitation des gisements des matières premières nécessaires ».

Pour en revenir, de manière générale,  au critère « d'utilité économique » devant présider à la classification d'un produit en produit minier, ce dernier critère est, en vérité, celui qui a présidé à l'élaboration de cette liste hétéroclite, qui ne comporte d'ailleurs aucune unité chimique ou physique.

Il s'agit d'un critère politique : sont considérés comme produits miniers les produits provenant du sein de la terre et stratégiquement importants pour l'économie du pays.

Quant à la définition de la carrière, elle est purement résiduelle, car l'article 4 du code minier prévoit que tout gîte souterrain dont le produit n'est pas spécialement défini comme minier par le code minier est considéré comme une carrière, peu important d'ailleurs son mode d'exploitation.

On peut notamment citer, comme exemple de carrières, les gîtes souterrains d'où l'on tire les pierres servant à la construction des édifices.

L'article 552 du Code civil dispose :

« La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ».

Pour comprendre l'importance pratique de la distinction posée par le code minier entre mines et carrières, il faut savoir que l'article 105 du code minier prévoit que, conformément au principe posé par l'article 552 précité, les carrières sont laissées à la disposition du propriétaire du sol, sous réserve d'un certain nombre de dispositions, dont l'étude précise sortirait du cadre du présent exposé.

Le régime des mines est diamétralement opposé à celui des carrières car l'article 21 du code minier pose en principe que « les mines ne peuvent être exploitées qu'en vertu d'une concession ou par l'État ».

La classification d'un produit en produit minier permet donc à l'État de s'approprier les gîtes miniers d'où provient ce produit.

L’objectif affiché, tout à fait clairement et officiellement par le code minier, est donc de permettre à l'État, censé incarner l'intérêt général, le contrôle des richesses minérales stratégiques.

Cependant, c'eût été, dans l'esprit des rédacteurs du code minier, imposer à l'État une charge excessive que d'exiger de lui qu'il exploite directement, sous le régime de la régie, toutes les mines.

C'est pourquoi le code minier a prévu la possibilité, largement utilisée en pratique, pour l'État, de déléguer l'exploitation d'une mine à un exploitant, sous le régime de la concession.

La concession d'une mine ne peut être accordée (article 25 du code minier) que par décret en Conseil d'État, après enquête publique, à un exploitant qui s'engage à respecter des conditions générales (s'appliquant en principe à toutes les mines) et spécifiques (s'appliquant à la mine considérée), pareillement définies par décret en Conseil d’État. 

La durée des concessions de mines est fixée par l'acte de concession, sans pouvoir excéder 50 ans (article 29 du code minier), et peut être prorogée par périodes successives d'une durée n'excédant pas 25 ans.

Ces dispositions heureuses du code minier permettent à l'État de concéder, pour de longues périodes, l'exploitation des mines.

En effet, étant donné les investissements à réaliser pour l'exploitation d'une mine, il est normal de concéder au concessionnaire une large période d'exploitation, pour lui permettre de rentrer dans ses fonds.

La concession d'une mine crée un droit immobilier distinct de la propriété de la surface (article 36 du code minier) mais ce droit n'est pas susceptible d'hypothèques (même texte).

L'interdiction de grever d'une hypothèque le droit de concession accordé par l'État se comprend fort bien : en effet, l’hypothèque est un acte de disposition qui peut être consenti par un propriétaire sur son bien privé. 

Or, le concessionnaire d'une mine a un droit immobilier spécifique, de nature publique, puisqu'en exploitant une mine, il administre une richesse publique, devant d'ailleurs, bien entendu, payer à l'État des redevances, pour la concession qui lui est accordée.

 M.F. 14 juin 2007

L'ordonnance de référé rendue le 9 août 2001 dans l'affaire dite de la fermeture des voies sur berge

Nos lecteurs nous sauront gré de commenter une décision rendue dans une affaire dont nous avons été le protagoniste.

A ce propos, nous souhaitons exprimer notre reconnaissance à toutes celles et tous ceux qui ont eu la gentillesse de nous exprimer leur soutien.

A Paris, contrairement à ce qui se passe dans les autres communes, le pouvoir de police est exercé non par le maire mais par le préfet de police.

En l'espèce, le maire de Paris crut pouvoir, sans qu'aucun texte à notre connaissance l'y autorisât, "réserver" les voies sur berge, lesquelles avaient pourtant été aménagées spécialement pour les besoins de la circulation automobile, aux piétons (y compris les rollers!).

Le nom de code retenu pour cette opération était "Paris-Piétons-Vélos"; elle devait avoir lieu du 15 juillet au 15 août 2001. 

Pour des raisons dont le détail nous est inconnu, le préfet de police de Paris crut devoir entériner la décision du maire de Paris.

Le préfet de police signa donc, le 13 juillet 2001, un arrêté destiné à prendre effet le 15 juillet suivant, et interdisant l'essentiel des voies sur berge de la rive droite à la circulation automobile pendant la semaine, de 6 à 23 ou de 5 à 24 heures selon les tronçons.

L'arrêté spécifiait que la mesure ne serait pas applicable aux "véhicules de secours, de sécurité et aux véhicules de nettoiement de la Direction Protection de l'Environnement de la Mairie ( sic ) de Paris".

Le texte sur lequel l'arrêté prétendait s'appuyer, pour opérer cette fermeture, était l'article L 2213-2 du code des collectivités territoriales ainsi libellé :

"Le maire [ à Paris, le préfet de police ] peut, par arrêté motivé, eu égard aux nécessités de la circulation et de la protection de l'environnement ( ... ) Interdire à certaines heures l'accès de certaines portions de voie ou réserver cet accès, à certaines heures, à diverses catégories d'usagers ou de véhicules"

Signalons enfin que l'arrêté autorisait "la circulation des piétons et des cyclistes" sur certaines des voies sur berge les nuits du week-end, donc après rétablissement de la circulation automobile.

On ne peut que se réjouir, quant à ce libéralisme, qu'il soit, par suite de la faible diffusion de l'arrêté, resté inconnu de ses "bénéficiaires" car inviter des cyclistes ou, pis encore, des piétons à vaguer sur des voies sur berge où les automobiles pouvaient à nouveau circuler, et la nuit, par dessus le marché, c'était évidemment les inviter à se faire faucher !

Pour en revenir à la mesure de fermeture que nous avons décidé de contester, certains en cela d'être l'interprète du mécontentement général, nous nous sommes, bien entendu, posé la question de la juridiction compétente pour connaître de notre demande.

Normalement, l'irrégularité des actes administratifs doit être critiquée devant le tribunal administratif.

Mais il y a une exception à ce principe : lorsque l'irrégularité de l'acte prétendument administratif est trop grave, elle lui fait perdre son caractère d'acte administratif.

Le fonctionnaire ou l'agent de l'administration est donc puni par où il a pêché : ayant agi dans l'oubli des principes fondamentaux de l'administration, il voit son acte disqualifié en un agissement privé, une "voie de fait", pour donner le terme technique précis.

L'acte ainsi commis n'étant plus considéré comme administratif, il redevient justiciable des tribunaux habituels, c'est à dire, ici, du tribunal de grande instance.

Considérant que le but réel de la fermeture des voies sur berge à la circulation automobile était d'organiser une colossale brimade des malheureux automobilistes, en tout cas les automobilistes qui travaillent, puisque les voies sur berge étaient réouvertes la nuit pour les automobilistes fêtards, ce qui nous semble étrange, nous avons estimé qu'un tel comportement s'analysait donc en une voie de fait, conférant, comme expliqué précédemment, compétence aux tribunaux judiciaires pour mettre un terme à la mesure.

C'est donc sur le fondement de cette théorie juridique de la voie de fait que nous avons, après en avoir obtenu l'autorisation du président du tribunal de grande instance, assigné tant le maire que le préfet de police devant cette juridiction.

Comme nous l'avons signalé à la presse, cette autorisation d'assigner en urgence, en principe "d'heure à heure" nous a été donnée le 23 juillet 2001 pour le 8 août prochain.

Nous nous sommes permis de critiquer devant les journalistes le caractère trop tardif de cette audience.

En effet, de deux choses l'une :

• ou le président du tribunal de Paris estimait que sa juridiction était incompétente ou que nous ne justifiions pas assez de la nécessité d'examiner d'urgence l'affaire, et il aurait alors dû rejeter notre demande de fixation en urgence

• ou, puisqu'il l'estimait fondée, il eût dû nous fixer une date telle que notre recours pût être effectif car il est clair qu'un examen normal et sérieux de notre dossier, complet et argumenté, eût demandé un certain temps qui, selon les us et coutumes du tribunal, aurait dû conduire à mettre l'affaire en délibéré à une semaine, ce qui, évidemment, privait de toute effectivité un recours plaidé le 8 août pour une mesure prenant, de toute façon, fin une semaine plus tard

Les conclusions du maire de Paris, déposées devant le tribunal de grande instance fournissent une définition de la voie de fait à laquelle j'adhère et qui, émanant de mon propre adversaire, n'est pas suspecte de complaisance à l'égard de ma thèse :

"La compétence judiciaire apparaît comme la sanction infligée à une autorité administrative qui est sortie intentionnellement du cadre de ses attributions"

J'ai notamment fait état, devant la juridiction des référés, lors de l'audience du 8 août 2001, d'un article du journal "Marianne" intitulé "La pédagogie du bouchon" relatant les propos par lesquels l’adjoint au maire de Paris, l’un des dirigeants des "verts" parisiens évoquait la fermeture des voies sur berge :

"Ce n'est qu'en leur faisant vivre l'enfer que nous obtiendrons des automobilistes qu'ils renoncent à leur bagnole".

J'ai démontré, dans mes conclusions, qu'une mesure prise pour créer artificiellement des bouchons "sort intentionnellement", pour reprendre l'excellente terminologie de mon contradicteur, du cadre légal posé par l'article 2213-2 précité car la création de bouchons, évidemment, ne vise pas à pourvoir aux "nécessités de la circulation", et encore moins à la "protection de l'environnement" puisqu'il résulte d'un document technique dont j'ai fait état devant le tribunal, et qui n'a pas été contesté, qu'une voiture qui "bouchonne" pollue quatre fois plus qu'une voiture en circulation fluide.

L'ordonnance de référé, rendue dès le 9 août 2001, n'a pas réfuté mon raisonnement juridique mais a considéré que les articles de journaux par moi produits, et notamment ceux du journal "Marianne" n'étaient pas des preuves juridiques suffisantes que les propos dont je me prévalais aient été effectivement tenus.

Nous attirons l'attention de nos lecteurs sur le fait que le droit de la presse comporte diverses dispositions, dont certaines sanctionnées pénalement, pour garantir la sincérité de l'information.

En l'occurrence, si l’adjoint au maire avait estimé que "Marianne" avait inexactement ou tendancieusement relaté ses propos, il eût pu faire citer cet organe de presse devant le tribunal correctionnel ou, à tout le moins, adresser au journal un démenti, sous forme de droit de réponse.

Ainsi donc, selon l'ordonnance de référé du 9 août dernier, la relation de propos tenus par un homme public ne constituerait même pas une présomption que les propos aient été effectivement tenus, lors même que l'intéressé n'aurait utilisé aucune des voies de droit propres à critiquer une rédaction tendancieuse.

Je pense, comme citoyen, que, si une telle jurisprudence devait être confirmée en appel, elle ne serait pas propre à rétablir la confiance publique envers les hommes politiques.

Le maire de Paris a demandé sa mise hors de cause, (par des conclusions que nous tenons à la disposition des personnes intéressées), en prétendant que le préfet de police aurait été le seul responsable de la fermeture des voies sur berge.

Pourtant, il est notoire que l'actuelle municipalité s'est copieusement vantée devant ses électeurs d'être à l'origine de la mesure de fermeture des voies sur berge, présentée comme excellente.

Nous pensons donc que Le maire de Paris est inconséquent lorsqu'il renie la responsabilité juridique d'une mesure dont il revendique le - supposé - bénéfice.

Il est enfin intéressant de rappeler qu'alors que nous avions saisi le juge des référés, lors de l'audience du 8 août 2001, d'un mémoire faisant une vingtaine de pages, et lui avions remis un dossier comportant 30 pièces, ce magistrat, qui a entendu les plaidoiries le 8 août 2001, de 11 heures à midi environ, sans greffier, contrairement aux règles régissant la procédure civile, a rendu sa décision le lendemain à 14 heures.

Si l'on défalque de ce laps de temps les délais de frappe et de greffe on en arrive à la conclusion que cette décision a été intellectuellement élaborée tout au plus en deux ou trois heures, ce qui peut paraître expéditif, surtout pour une telle affaire.

Le procureur de la république, représentant du gouvernement, par l'organe de son premier substitut, a cru devoir qualifier mon action de "plaisanterie".

Avec tout le respect que l'on devrait avoir pour un représentant du ministère public, force est de constater que ce qualificatif ne saurait tenir lieu d'argumentation juridique.

Qu’au lieu de répondre aux arguments des parties par le raisonnement on tente de les ridiculiser par le sarcasme nous surprend.

 M.F. 2 septembre 2001

Une pension de réversion n'est pas saisissable selon les

règles du droit commun

Les créances que détient un débiteur peuvent être saisies par un créancier, pour autant que celui-ci dispose d'un titre exécutoire (sur la définition du titre exécutoire, cf. notre chronique du 12 février dernier).

L'article 42 de la loi du 9 juillet 1991 relative aux voies d'exécution dispose à cet égard :  

"Tout créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide (c.a.d.. qui peut être précisément chiffrée) et exigible peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d'un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d'argent, sous réserve des dispositions particulières à la saisie des rémunérations prévue par le Code du travail ".

Signalons ici que, malgré le caractère général de ce texte, toutes les créances extra-salariales ne sont pas saisissables.

Ainsi les sommes et pensions à caractère alimentaire ne peuvent être saisies (article 14 de la loi précitée n° 91-650 du 9 juillet 1991) car de telles sommes, comme leur nom l'indique, étant destinées à assurer la subsistance du débiteur, leur saisie rendrait sa vie normale impossible.

Pour en revenir à la procédure de droit commun de saisie des créances résultant de la loi du 9 juillet 1991 et du décret subséquent du 31 juillet 1992, elle peut être synthétisée en deux caractéristiques principales :

- elle est inopinée, n'ayant pas, contrairement à une saisie du mobilier, à être précédée d'un commandement préalable

- elle est totale, bien sûr dans la limite des sommes dues au créancier d'après le titre exécutoire dont il dispose

L'article 42 précité de la loi du 9 juillet 1991 rappelle que la saisie des rémunérations du contrat de travail suit un régime spécial, dans le but de protéger le travailleur.

Ce régime est particulier à deux titres :

- la saisie doit obligatoirement être précédée d'une tentative de conciliation préalable du créancier saisissant et de son débiteur, qui se déroule devant le juge d'instance

- elle ne peut porter que sur une fraction saisissable du salaire, définie par un barème en fonction du montant de la rémunération considérée

Ces particularités expliquent pourquoi il est important de déterminer si le régime de la saisie d'une créance est celui des rémunérations, ou celui du droit commun.

Or, la question s'est posée pour les retraites, lesquelles sont liées à l'existence - passée pour le pensionné - d'un contrat de travail, mais ne sont pas, à proprement parler, des salaires.

Le législateur a pensé résoudre ce problème en prévoyant, par les articles L 623-1 et L 355-2 du Code de la Sécurité Sociale, que les pensions dues aux intéressés, au titre des divers régimes d'assurance vieillesse, y compris les pensions de réversion, seraient saisissables dans les mêmes conditions que les salaires.

Or, madame T, titulaire d'une pension de réversion, à elle servie par la caisse de retraite de son mari, eût la mauvaise surprise de voir sa pension saisie par un organisme de cautionnement mutuel, selon la procédure de droit commun, c'est à dire pour la totalité de cette pension.

Madame T saisit le juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de Paris, faisant notamment valoir que sa pension eût dû être saisie selon le régime de la saisie des rémunérations.

Contre toute attente, elle perdit !

Madame T fit appel devant la cour d'appel de Paris, qui confirma la scandaleuse décision du premier juge.

Sur pourvoi de madame T, la cour de cassation, par arrêt du 19 juillet 2001, cassa l'inique arrêt de la cour de Paris, rappelant que la saisie d'une pension de réversion doit se faire selon le régime de la saisie des rémunérations.

Ouf ! Mais il est inquiétant, et, pour tout dire, sinistre, qu'il ait fallu aller jusqu'à la cour de cassation pour obtenir une réponse conforme à une loi qui découle de simples et élémentaires considérations d'humanité.

Madame T, heureusement, avait une famille qui consentit à l'aider.

Que lui serait-il arrivé si elle n'avait eu d'autres ressources qu'une pension dont le montant eût été entièrement absorbé par une saisie : nous laissons à nos lecteurs le soin de l'imaginer...

M.F. 31 juillet 2001 

Contrat Initiative Emploi et Contrat de Travail 

à Durée Déterminée 

Les praticiens du droit du travail seront intéressés par un arrêt de la cour de cassation, rendu le 5 juin 2001 par la Chambre sociale.

Bien que cet arrêt ait été rendu en matière de contrat initiative-emploi, les principes qu'il retient sont susceptibles de s'appliquer à toutes sortes de contrats de travail dérogatoires.

L'un des principes essentiels du droit du travail est que le contrat de travail de droit commun est à durée indéterminée.

En effet, abstraction faite de toute considération tirée de l'intérêt du salarié, un intérêt social supérieur s'attache à la création d'emplois stables.

Seul en effet, le salarié pourvu d'un emploi stable pourra, pratiquement, obtenir des établissements de crédit des prêts en vue de l'achat d'une maison ou d'un autre investissement personnel important.

Ainsi donc, la stabilité de l'emploi est un facteur essentiel d'expansion économique.

C'est pourquoi l'article L 122-1 du code du travail pose un principe essentiel :

"Le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Sous réserve des dispositions de l'article L 122-2, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas énumérés à l'article L 122-1-1."

L'article L 122-1-1 ainsi visé dispose :

"Le contrat de travail ne peut être pour une durée déterminée que dans les cas suivants :

1°) Remplacement d'un salarié en cas d'absence, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail ayant fait l'objet d'une saisine du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe, ou en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer

2°) Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise

3°) Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ".

La validité du contrat de travail à durée déterminée est donc soumise à un formalisme : le contrat n'est valable, en tant que contrat à durée déterminée, que pour autant qu'il spécifie avoir été conclu pour un des motifs autorisés par l'article L 122-1-1.

Indiquons ici que le simple énoncé, général et abstrait, du remplacement d'un salarié ou d'un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ne répond pas aux exigences de la loi, qui veut que le contrat indique le nom du salarié remplacé, ou la cause d'où procède l'accroissement de l'activité de l'entreprise.

L'énonciation du motif de recours est d'autant plus important que, logiquement, il "fixe les limites du litige" ainsi que l'a dégagé la cour de cassation, par arrêt du 4 décembre 1996 (Lacroix contre société des grands magasins Galerie Lafayette).

Dans cette affaire, notre client, Monsieur Lacroix, avait été engagé sous contrat à durée déterminée, motivé par un prétendu surcroît exceptionnel d'activité.

Licencié, le salarié avait contesté la validité de son contrat à durée déterminée.

L'employeur avait répondu, en substance, que le motif porté au contrat de travail était, en effet, erroné, mais que Monsieur Lacroix aurait été engagé pour occuper un emploi, devenu vacant par suite de la démission de son titulaire, ce qui, selon la société employeuse, aurait correspondu à un des cas de recours légal .

Le conseil de prud'homme de Paris, puis, ce qui est plus surprenant, la cour d'Appel de cette ville avaient entériné le point de vue de l'employeur, estimant que peut importait l'inexactitude du motif de recours dont il était fait état, au contrat de travail de Monsieur Lacroix, dès lors que le motif de recours effectif aurait été - ce qui était prétendu par l'employeur mais absolument dénié par le salarié - un des cas de recours autorisé par la loi.

Par l'arrêt précité du 4 décembre 1996, la Chambre sociale de la cour de cassation, faisant droit à l'argumentation contenue dans notre mémoire, a cassé l'arrêt de la cour d'Appel de Paris, en retenant qu'il importait peu d'étudier la légalité du motif de recours effectif allégué par l'employeur, dès lors que ce motif était juridiquement inefficace, faute d'avoir été porté au contrat de travail.

La sanction de l'irrégularité formelle d'un contrat à durée déterminée est prévue par l'article L 122-3-13 du code du travail : le contrat à déterminée irrégulier est réputé être à durée indéterminée.

Les principes du contrat de travail à durée déterminée semblent donc assez précis.

Mais se pose alors la question des multiples contrats dérogatoires au droit commun dont le législateur a été si prodigue ces dernières années : Tuc, Contrat Emploi Solidarité, Contrat Initiative-emploi, Emploi-jeune, etc. ...

Notre client, Monsieur Couture avait signé un contrat à durée déterminée d'un an, prévoyant son propre renouvellement, si l'employeur était satisfait des services du salarié .

N'ayant reçu, pendant l'année que dura son contrat, aucune remarque relative à la qualité de son travail, Monsieur Couture pensait donc que son contrat de travail serait renouvelé.

Il avait d'ailleurs reçu des assurances de son employeur que la relation de travail serait maintenue au delà du terme initial fixé.

Aussi, ce fut avec surprise que le salarié reçut, quelques jours avant le terme de son contrat, une lettre de son employeur l'informant qu'il serait congédié au motif de l'expiration de son contrat de travail à durée déterminée.

Notre client fit alors citer son employeur devant le conseil de prud'hommes de Rouen.

Le jour même de l'audience, l'avocat de l'employeur fit valoir que le contrat de travail de Monsieur Couture aurait été un contrat initiative emploi, contrat pouvant, par dérogation au droit commun du travail, être conclu pour une durée déterminée sans énonciation d'un motif précis , mais "en application" d'une convention entre l'État et l'employeur.

A l'appui de sa thèse, l'employeur produisait une convention qui avait été signée avec le représentant qualifié de l'État, pour l'embauche de Monsieur Couture sous le régime du contrat initiative-emploi.

Signalons ici que l'employeur faisait preuve de quelque mauvaise foi en prétendant avoir recruté Monsieur Couture sous contrat initiative-emploi "en application" d'une convention avec l'État, dès lors que le contrat de Monsieur Couture, signé le 12 février 1996, était antérieur à cette convention employeur État signée les 29 février et 5 mars 1996 et ne pouvait donc évidemment pas en procéder!

En outre, la convention intervenue entre l'État et l'employeur, pour placer le contrat de travail de Monsieur Couture sous le régime du contrat initiative-emploi, était évidemment inopposable au salarié, dès lors que son propre contrat de travail ne faisait aucune référence à la convention "administrative", dont il n'a d'ailleurs eu connaissance qu'à l'occasion de la procédure prud'homale engagée.

Le conseil de prud'homme de Rouen, sans se laisser égarer par la fallacieuse argumentation de l'employeur, a requalifié le contrat de travail de Monsieur Couture en contrat à durée indéterminée.

De manière très étonnante, la cour d'Appel de Rouen, sur appel de l'employeur, a infirmé ce jugement, par arrêt du 8 juin 1999, en retenant qu'un contrat à durée déterminée "initiative - emploi" était, par dérogation au droit commun, dispensé de l'obligation d'énoncer un des cas de recours légaux.

Sur pourvoi de Monsieur Couture, par arrêt du 5 juin 2001, la cour de cassation a retenu l'argumentation de notre mémoire, et cassé l'arrêt de la cour d'appel de Rouen, en retenant qu'une convention intervenue entre l'État et l'employeur était inopposable au salarié, dès lors que son contrat n'en faisait pas état.

Cette solution nous semble susceptible de pouvoir être étendue à d'autres formules de travail dérogatoires au droit commun, et faisant intervenir une convention entre l'employeur et l'État.

M.F. 2 juillet 2001 

Le gérant de tutelle doit rendre compte de sa gestion

La cour d'appel de Paris a rendu, le 17 mai 2001, un intéressant et excellent arrêt (Madame V*** contre État français ) relatif à la responsabilité de l'État du fait d'un fonctionnement défectueux du service des tutelles.

Pour apprécier l'importance pratique de cette question, il faut avoir à l'esprit que le nombre de personnes concernées par un des régimes de protection, au sens de l'article 490 du Code civil, est en nette augmentation.

Ce texte est ainsi rédigé : 

"Lorsque les facultés mentales sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement du à l'âge, il est pourvu aux intérêts de la personne par l'un des régimes de protection prévus au chapitre suivant;

Les mêmes régimes de protection sont applicables à l'altération des facultés corporelles, si elle empêche l'expression de la volonté;

L'altération des facultés mentales ou corporelles doit être médicalement établie".

Nos contemporains vivant de plus en plus vieux, l'on comprend tout de suite les raisons de cette augmentation.

Plusieurs régimes de protection sont prévus par le Code civil : sauvegarde de justice, tutelle, curatelle.

La description complète des conditions de mise en oeuvre et du mode de fonctionnement de ces divers régimes nécessiterait un cours de droit complet.

Nous esquisserons cette question en indiquant que le Code civil avait organisé, pour la protection des mineurs, un système particulièrement raffiné et bien organisé comportant un tuteur, véritable pouvoir exécutif régissant le patrimoine du mineur, un conseil de famille, sorte de parlement, chargé de voter les mesures importantes concernant cette gestion, et un subrogé tuteur, sorte de chef de cette majorité parlementaire.

Perfectionné, et parfaitement protecteur des droits du mineur, ce système avait pour inconvénient de supposer une grande disponibilité des membres de la famille, censés accepter de consacrer du temps aux charges tutélaires.

Avec le passage d'une France rurale, vivant au rythme des saisons dans un habitat traditionnel, et cultivant les relations de famille entre parents même éloignés à la France moderne, théâtre d'une urbanisation de plus en plus accélérée, qui a éparpillé des familles dont les membres mènent une existence de plus en plus trépidante, la tutelle du Code Civil devait être de plus en plus difficile à instituer.

Aussi, tout en conservant ce régime de principe, tant pour la tutelle des mineurs ( dont on peut indiquer ici qu'elle doit être instituée, aux termes des articles 373 et 390 du Code Civil, lorsque les deux parents sont décédés, incapables ou indignes ) que pour celle des majeurs, le législateur a prévu, notamment pour la tutelle des majeurs, un régime allégé ou simplifié lequel, bien qu'étant censé rester exceptionnel, tend, dans les faits à devenir la règle.

L'article 499 du civil prévoit sur ce point : 

"Si, eu égard à la consistance des biens à gérer, le juge des tutelles constate l'inutilité de la constitution complète d'une tutelle, il peut se borner à désigner comme gérant de la tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille, soit un préposé appartenant au personnel administratif de l'établissement de traitement [où la personne diminuée a été admise], soit un administrateur spécial, choisis dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'état ".

La mère de Madame V*** avait fait l'objet d'une tutelle en gérance, confiée à un gérant de tutelle employé par l'établissement de santé où elle avait été placée.

Après le décès de sa mère, madame V*** avait demandé au gérant de tutelle de rendre compte de sa gestion.

Cette demandes était fondée sur l'article 469 du Code Civil qui dispose : "Tout tuteur est comptable de sa gestion lorsqu'elle finit".

Il est par ailleurs précisé par l'article 472 du même code que le compte de tutelle est remis avec les pièces justificatives correspondantes.

Après plusieurs demandes amiables infructueuses, madame V *** finit par assigner l'État français devant le tribunal de grande instance de Paris, pour lui demander des dommages et intérêts du fait du mauvais fonctionnement du service des tutelles.

Cette demande était fondée sur l'article 473 du Code civil, qui dispose : 

"L'approbation du compte ne préjudicie point aux actions en responsabilité qui peuvent appartenir au pupille contre le tuteur et les autres organes de la tutelle.

L'État est seul responsable à l'égard du pupille, sauf son recours s'il y a lieu, du dommage résultant d'une faute quelconque qui aurait été commise dans le fonctionnement de la tutelle, soit par le juge des tutelles ou son greffier, soit par le greffier en chef du tribunal d'instance, soit par l'administrateur public chargé d'une tutelle vacante en vertu de l'article 433.

L'action en responsabilité exercée par le pupille contre l'État est portée, dans tous les cas, devant le tribunal de grande instance".

On peut résumer cet article 473 en disant que, dans les rapports avec la personne placée sous tutelle, ou son héritier, la responsabilité de l'État est substituée à celle du service des tutelle, mais que l'État peut ensuite se retourner contre le véritable responsable.

D'autre part, si l'article 473 évoque la responsabilité du juge des tutelles ou du greffier du Tribunal d'instance, c'est parce que le juge d'instance est en même temps juge des tutelles, et donc censé en contrôler le fonctionnement.

En particulier, des comptes de tutelle doivent théoriquement être régulièrement déposés au tribunal d'instance, et y faire l'objet d'une vérification.

Dans les faits, le juge d'instance, qui est un des magistrats les plus débordés, n'exerce souvent aucun autre contrôle que purement nominal sur le fonctionnement des tutelles.

A la suite de l'action introduite par madame V *** il fut produit des documents censés constituer les comptes de tutelle, mais qui étaient incomplets, peu clairs, et, surtout, totalement dépourvu de tous justificatifs.

Ces prétendus comptes ne répondant nullement à la légitime attente de madame V ***, celle-ci maintînt sa demande.

Très curieusement, le tribunal de grande instance de Paris rendit une décision, absolument infondée en droit, rejetant la demande de Madame V ***.

Sur appel de Madame V ***, la cour d'appel de Paris a, par l'arrêt précité, du 17 mai 2001, fermement rappelé que l'obligation de rendre des comptes de tutelle complets et étayés de tous justificatifs s'étendait au gérant de tutelle.

Elle a également constaté que les documents produits comme étant les comptes ne répondaient pas à ces conditions.

En conséquence, elle a retenu la responsabilité de l'État français et l'a condamné a payer des dommages et intérêts à Madame V ***.

Ainsi donc, les personnes placées sous un régime de protection redevenues capables, ou leurs héritiers, si elles décèdent sous tutelle ou curatelle, doivent fermement exiger du gérant de tutelle une reddition de compte complète et étayée de tous les justificatifs des opérations réalisées.

M.F. 1er juin 2001

L'arrêt de la Chambre Sociale du 1er mars 2001 : 

Début ou fin d'une controverse 

Un jugement, rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Versailles, le 4 juin 1998, avait fait grand bruit, au point de fournir la matière d'articles, parus non seulement dans les revues juridiques, mais encore dans la grande presse.

Cette dernière, dans une veine de sensationnalisme, avait été jusqu'à écrire "l'U.R.S.S.A.F. n'existe pas", ce qui était assurément simplifier une question juridiquement for complexe.

Pour comprendre comment l'on a pu en arriver à douter de l'existence d'un organisme, dont, cependant, maint travailleur indépendant a éprouvé la redoutable efficacité, il est nécessaire d'exposer certaines notions juridiques fondamentales.

La première de ces notions est l'aptitude à être un sujet de droit.

Un sujet de droit est celui qui peut jouir des droits consacrés par un système juridique donné.

Il peut paraître évident que toute personne physique est également un sujet de droit.

Cependant, cette évidence même est trompeuse.

Souvenons-nous qu'il y a eu, il n'y a pas si longtemps, au début du XIXème siècle, sous l'empire du droit français, un système esclavagiste où, précisément, il y avait des personnes physiques - les esclaves - qui n'étaient pas sujets de droit, puisque considérés comme des choses.

Au XIXème siècle, également, et pareillement sous l'empire du droit français, subsistait la peine dite de la mort civile.

Certains condamnés, bien qu'encore vivants, étaient considérés comme morts par le droit, ce qui, virtuellement, les destituait de leur aptitude à en être les sujets : leur mariage était considéré comme dissous, leur succession était ouverte et partagée, etc...

Toutefois, l'on peut dire, sans grand risque de se tromper, que les systèmes juridiques modernes tendent à faire de toute personne physique une personne juridique, c'est-à-dire un sujet de droit.

Toute autre est la situation des personnes dites morales, car de telles personnes, insusceptibles de s'incarner dans un corps physique, ne peuvent exister que par une fiction de loi, qui consent à considérer un groupement collectif comme formant un tout organisé, apte, par la décision de certains organes de ce monstre juridique, à acquérir des droits ou à contracter des obligations, bref à devenir sujet de droit.

Il nous semble que la notion juridique de personnalité morale s'est d'abord développée dans un cadre de droit public.

En effet, si on considérait un roi comme étant simplement propriétaire de son royaume (conception des mérovingiens et des carolingiens), ce royaume devait être partagé entre ses enfants, avec tous les inconvénients que cela pouvait comporter.

Rappelons ici que, si l'Europe a été divisée depuis pendant des siècles, elle le doit à un malencontreux partage de l'héritage d'un souverain carolingien (Louis le Pieux) entre ses enfants.

Or, pour empêcher le roi de se comporter comme propriétaire de son royaume, la seule technique juridique adéquate était d'imaginer qu'il appartenait à un être abstrait dénommé État, dont le roi étaient censé n'être que l'organe agissant.

Ainsi donc, selon nous, la personne morale de droit public a été, chronologiquement, la première à apparaître.

Aussi bien, la personne morale de droit privé a-t-elle longtemps fait l'objet d'une certaine méfiance des législateurs, lesquels se méfiaient de la constitution d'ensembles pouvant acquérir une puissance rivale de celle de l'État, thésauriser des biens sans que des successions les rendent au commerce juridique, car une personne morale est virtuellement immortelle, et enfin permettre à des individus d'éluder leur responsabilité, en la masquant d'un groupement.

On observera, par exemple, qu'il a fallu attendre 1901 pour que notre pays accepte de doter les groupements se réclamant de buts désintéressés de la personnalité morale (loi sur les associations).

De nos jours, le système juridique français accorde libéralement la personnalité morale puisque, aux termes de la loi précitée de 1901, il suffit à deux personnes de rédiger des statuts destinés à régler le fonctionnement de leur groupement, puis de les faire immatriculer à la préfecture du lieu pour conférer à leur association la personnalité morale (articles 5 et 6 de la loi).

Le mécanisme de la création des sociétés commerciales est plus complexe que pour les associations, mais, comme pour ces dernières, il y a d'abord rédaction de statuts qui, par l'accomplissement de diverses formalités, permettront à la société d'acquérir la personnalité morale (c.a.d. l'aptitude à être sujet de droit).

Les groupements de droit privés co-existent avec les nombreuses personnes de droit public créées par la constitution ou par des lois : État, régions, communes, établissements publics, etc...

Le droit moderne étant de plus en plus complexe, la distinction entre personnes morales de droit public et de droit privé ne suffit plus à rendre pleinement compte de la réalité, puisque l'on trouve, par exemple, des personnes morales de droit public qui ont une activité de droit privé, telles les caisses de Crédit Municipal, et des personnes de droit privé, comme les U.R.S.S.A.F., qui sont chargées d'une mission de service public.

L'article L 216-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose, à cet égard : 

" les Caisses Primaires et régionales d'assurance maladie, la Caisse Régionale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés de Strasbourg et les Caisses d'allocation familiale sont constitués et fonctionnent conformément aux prescription du Code de la Mutualité ",  

sous réserve des dispositions du présent code et des textes pris pour son application.

C'est par interprétation de ce texte que le Conseil d'État est arrivé à la conclusion que les organismes de sécurité sociale revêtent le caractère d'organismes de droit privé chargés d'une mission de service public, une U.R.S.S.A.F. étant définie par l'article L 213-1 du Code de la Sécurité Sociale comme étant une union de caisses de sécurité sociale, chargée d'assurer le recouvrement des cotisations des caisses membres de l'U.R.S.S.A.F. considérée.

L'article 281-4 du Code de la Sécurité Sociale dispose : 

"Les caisses primaires, les Caisses régionales d'assurance maladie, les Caisses d'allocation familiales et la Caisse régionale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés de Strasbourg soumettent leurs statuts et leur règlement intérieur à l'approbation de l'autorité compétente de l'État.

Toute modification aux statuts ou au règlement intérieur doit être également approuvée, préalablement à son entrée en vigueur, par l'autorité compétente de l'État".

Ainsi, il semblait résulter clairement de ces textes que les organismes de sécurité sociale en général, et les U.R.S.S.A.F. en particulier, sont des organismes de droit privé, constitués par des statuts passés entre les fondateurs, ces statuts devant, compte tenu de la mission de service public assurée par les organismes de sécurité sociale, être homologués par l'autorité administrative.

C'est en application de ces principes que, devant le tribunal de sécurité sociale de Versailles, un plaideur a eu l'idée de demander à l'U.R.S.S.A.F. de Paris, qui le poursuivait en payement de cotisations, de produire l'original de ses statuts.

En effet, pour qu'une personne morale puisse agir en justice, il faut que ses statuts l'y autorisent, et déterminent les dirigeants de la personne morale aptes à mener le procès.

Le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Versailles a considéré, au vu des statuts produits par l'U.R.S.S.A.F., que ceux-ci n'étaient ni complets, ni probants.

En conséquence, le tribunal a, par jugement du 4 juin 1998, estimé que l'U.R.S.S.A.F. ne rapportait pas la preuve de sa qualité à agir, et lui a interdit de poursuivre la procédure à l'encontre du cotisant.

Par jugement du 23 mars 1999, la Cour d'Appel de Versailles a infirmé le jugement du 4 juin 1998.

La Cour de Versailles, pour écarter la motivation retenue par le jugement du 4 juin 1998, a notamment relevé après avoir rappelé les dispositions de l'article L 281-4 du code de la sécurité sociale selon lesquels les U.R.S.S.A.F. doivent soumettre "leur statuts et leur règlement intérieur à l'approbation de l'autorité compétente de l'État" que "la thèse de la société selon laquelle la procédure d'approbation par l'autorité de tutelle compétente est postérieure et distincte de la procédure de constitution est dénuée de pertinence".

La Cour de Versailles a donc ainsi posé en principe que l'approbation des statuts d'un organisme de sécurité sociale se confondait avec la constitution dudit organisme et lui était simultanée.

Mais ainsi posée, la thèse de la cour de Versailles apparaît comme juridiquement illogique.

D'abord, l'article L 281-4 du Code de la Sécurité Sociale dit que l'autorité administrative approuve "les statuts et règlements" des organismes de sécurité sociale, non qu'elle les crée ou les institue.

Ensuite, le simple bon sens suffit à affirmer avec force qu'on se saurait approuver - ou désapprouver - que ce qui existe.

Il faut donc bien, en bonne logique, que les statuts préexistent à l'approbation qui en est faite.

Enfin, s'il suffisait, comme l'a jugé l'arrêt du 23 mars 1999, d'un acte administratif pour créer un organisme de sécurité sociale, ledit organisme serait alors une personne morale de droit public, alors que nous avons précédemment montré que le contraire a toujours été admis.

Mais, dans le même temps où il semblait reconnaître une nature de droit public aux organismes de sécurité sociale l'arrêt du 23 mars 1999, de manière sibylline jugeait que les statuts des U.R.S.S.A.F. n'avaient pas à être publiés au Journal Officiel.

Or les lois n'obligent, en vertu d'un principe fondamental de notre droit posé à l'article 1er du Code Civil, les citoyens que par la publication qui en est faite au Journal Officiel.

Or, de deux choses l'une :

- ou les statuts de l'U.R.S.S.A.F. ont la nature d'un acte de droit privé, et alors   ils auraient dû être produits en original, comme le réclamait le cotisant   poursuivi, car c'est ce qui est prévu à l'article 1334 du Code Civil;

- ou ce sont des actes administratifs, et alors ils ne sont opposables aux   citoyens qu'après une publication, inexistante en l'espèce, au Journal   Officiel.

L'arrêt du 23 mars 1999, encore qu'il n'ait, à notre connaissance, pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation, avait donc laissé insatisfaits de nombreux juristes.

C'est sur ces entrefaites qu'est intervenu l'arrêt du 1er mars 2001 qui, devant un litige similaire à celui dont avait eu à connaître la Cour de Versailles, a tranché dans le vif, par le motif suivant :

"Mais attendu que les U.R.S.S.A.F., instituées par l'article L 213-1 du Code de la Sécurité Sociale, tiennent de ce texte de nature législative leur capacité juridique et leur qualité pour agir dans l'exécution des missions qui leur ont été confiées par la loi".

Or, si l'article 213-1 du Code de la Sécurité Sociale prévoit, en effet, qu'il y aura des U.R.S.S.A.F., il indique : 

"Les unions (U.R.S.S.A.F.) sont constituées et fonctionnent conformément aux prescriptions de l'article L 216-1" (lequel renvoie au code de la mutualité)".

Ainsi donc, l'article 213-1 du Code de la Sécurité Sociale, s'il institue des U.R.S.S.A.F. en général, n'en constitue aucune en particulier.

A titre de comparaison, ce n'est pas parce que la loi de 1901 institue le contrat d'association, qu'elle constitue telle ou telle association et pourrait pallier une éventuelle absence de statuts.

L'arrêt du 1er mars 2001 est donc un tour de passe-passe juridique permettant, manifestement pour des raisons d'opportunité, d'éluder la production des statuts des U.R.S.S.A.F.

Cet arrêt, destiné à "casser" la démarche des cotisants protestataires tendant à réclamer la production de statuts atteindra-t-il son but ?

Y aura-t-il une saisine de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ?

Seul l'avenir pourra répondre à ces questions.  

M.F. 03 mai 2001

La Liberté rétablie sur Internet

Nous nous proposons d'aborder l'un des pivots de la liberté d'expression consacrée par la loi du 29 juillet 1881, relative aux infractions de presse, qui est la prescription abrégée.

Cette règle résulte de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 ainsi libellé : 

"L'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait ".

Pour bien comprendre ce texte, il faut savoir que l'action publique, en principe exercée par le ministère public, est celle par laquelle on poursuit un délinquant pour lui appliquer une peine, alors que l'action civile est celle par laquelle la personne qui se prétend victime d'une infraction réclame des dommages et intérêts, c'est-à-dire une réparation à l'auteur présumé de ladite infraction.

Les deux action publiques et civiles peuvent être exercées devant la même juridiction, dans la mesure où la loi autorise la victime d'une infraction à se constituer partie civile devant le Tribunal pénal qui, accessoirement au prononcé de la peine, qui est l'office essentiel de la juridiction pénale, statuera sur le montant des dommages et intérêts à allouer à la victime.

Il n'en reste pas moins que ces deux actions, qui ont des fondements juridiques différents, peuvent exister indépendamment l'une de l'autre, et sont, en général, prescrites selon des délais différents.

Il y a lieu d'indiquer ici, que la prescription est le délai imparti par la loi pour exercer une action, c'est-à-dire saisir le Tribunal de la demande correspondante.

En matière de presse, pour résumer tout ceci, le régime est fort libéral puisque le délai pendant lequel l'auteur supposé d'une infraction de presse peut être poursuivi à raison de celle-ci, que ce soit pour lui infliger une peine ou lui réclamer des dommages et intérêts se prescrit par trois mois.

Cette règle libérale, protectrice de la liberté d'expression, s'explique tant par la nécessité de protéger la liberté de création, sous un régime répressif, que par des considérations historiques.

Le régime préventif, ou censure, a été notamment pratiqué sous l'ancien régime.

Sous un tel régime, l'auteur doit obtenir l'autorisation d'un censeur pour publier, mais, s'il l'obtient, en contrepartie, il ne peut plus être poursuivi à raison de sa publication.

Signalons ici, à titre de rappel historique, que, pendant les dernières années de l'ancien régime, la censure fonctionna de manière très libérale, dans la mesure où les auteurs pouvaient choisir leur censeur et que la censure elle-même était dirigée par monsieur de Malesherbes, ministre très éclairé. Sous un régime répressif, tel celui résultant de la loi de 1881, les auteurs peuvent en principe publier librement, mais peuvent également être poursuivis ( ou réprimés, d'où le nom du régime ) à raison de leur publication.

La France s'est longtemps enorgueillie, à juste titre, d'exercer un rayonnement universel, par le prestige de sa littérature.

Il convenait donc de ne pas tarir cette source de la gloire française par une législation qui aurait intimidé les éditeurs, auteurs, et journalistes en leur faisant craindre d'être poursuivis longtemps après leur publication.

En outre, historiquement, l'usage était, avant la loi de 1881 sur la presse, lorsque l'on se considérait comme diffamé ou injurié par un article, d'appeler sur le champ l'auteur, et de tirer l'épée ou le pistolet.

Les usages du duel voulaient évidemment que l'on n'attendît pas trop avant d'envoyer un cartel à l'offenseur.

Dans la mesure où la loi de 1881 visait sans doute à prévenir cette vengeance privée qu'était le duel, tout naturellement, elle a été amenée à enfermer la réparation légale dans les mêmes limites prescrites autrefois par le code d'honneur pour la réparation par les armes.

Quelles qu'aient pu être ses justifications historiques, que nous nous sommes efforcés d'esquisser plus haut, force est de constater que le délai de prescription abrégée résultant de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 a été, depuis plus d'un siècle, une puissante sauvegarde pour les éditeurs, hommes de lettres et journalistes.

Or, ce principe essentiel, qui n'avait même pas été remis en cause par le gouvernement de Vichy, tend maintenant à être battu en brèche par une certaine jurisprudence, qui a apparemment débuté par un arrêt de la cour d'appel de Paris (11ème chambre correctionnelle), du 15 décembre 1999.

En l'espèce, le nommé Jean-Louis Costes était poursuivi pour avoir publié sur son site Internet, des articles injurieux et diffamatoires, à caractère raciste.

Pour sa défense, ce personnage faisait notamment valoir la prescription de toute action à son encontre, dès lors qu'il avait publié sur son site les articles incriminés le 8 avril 1997, alors qu'il n'avait été assigné que le 10 juillet suivant, c'est-à-dire plus de trois mois après expiration du délai légal.

Pour écarter ce moyen de défense, qui avait pourtant été retenu par le tribunal de première instance, la cour d'appel a relevé : 

"Pour appliquer l'article 65, il est nécessaire de déterminer la date de la première mise à disposition du public, le principe étant ainsi posé par le législateur qu'au delà de trois mois, dérogatoire du droit pénal commun (sic), le ministère public et les parties civiles n'ont plus vocation à déclencher l'action publique concernant des écrits dont le trouble à l'ordre public censé en être résulté (sic) ou le préjudice causé à des tiers devait être considéré comme éteint ou apaisé.

Dans une telle hypothèse ( celle de la publication par Internet ), la publication résulte de la volonté renouvelée de l'émetteur qui place le message sur un site et choisit de l'y maintenir ou de l'en retirer quand bon lui semble"

Partant des prémisses qu'elle a elle-même ainsi posées, la Cour d'appel en déduit que le délit de presse réalisé par insertion sur un site Internet, deviendrait, du fait du support utilisé, une infraction continue.

Ici, il est nécessaire de préciser qu'en droit pénal général on distingue entre les infractions instantanées et les infractions continues.

Les infractions instantanées sont celles qui peuvent être constituées dans tous leurs éléments à un moment donné : ainsi, le vol est une infraction instantanée réalisée au moment où il y a appréhension frauduleuse de la chose d'autrui.

Logiquement, la prescription des actions publiques et civile nées d'une telle infraction instantanée commence à courir à compter du moment où elle a été réalisée.

À l'infraction instantané s'oppose l'infraction continue, qui se perpétue dans le temps par la persistance de la volonté coupable de son auteur : ainsi, la séquestration est-elle  une infraction continue qui se prolonge tant que le ravisseur n'a pas pris la décision de libérer la personne séquestrée.

Tout aussi logiquement, la prescription des actions publiques et civiles nées d'une telle infraction continue commence à courir du jour où elle a pris fin, par la cessation de la volonté coupable de son auteur.

Par conséquent, pour éluder la prescription de trois mois découlant de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, la Cour d'appel de Paris a jugé que, du seul fait de l'utilisation du support que constitue Internet, la publication, qui caractérise la réalisation de l'infraction, deviendrait continue.

Il convient d'indiquer à ce propos que l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 définissait la publication comme étant constitué par : 

"des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics,... des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, image ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public"

Mais l'article 23 précité de la loi du 29 juillet 1881 a été complété dans les termes suivants par la loi n° 85-1317 du 13 décembre 1985 qui prévoit également comme mode de publication : 

"tout moyen de communication audiovisuelle"

Il en résulte clairement que le législateur contemporain, lorsqu'il a apporté quelques retouches à la loi du 29 juillet 1881 a envisagé la possibilité d'une publication découlant d'un moyen de communication audiovisuel, tel internet.

Mais, en cette occasion, le législateur, pourtant parfaitement conscient de la question n'a pas cru devoir modifier l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881.

Mieux, une autre loi, n° 93-2 du 4 janvier 1993, intervenue alors qu'Internet était parfaitement connu du grand public a retouché l'article 65 de la loi du 29 juillet 1981, mais en maintenant le délai de prescription de trois mois.

Cet faits montrent que le législateur contemporain, parfaitement informé des enjeux découlant d'une publication par voie d'Internet a choisi de faire bénéficier ces publications du même régime que l'ensemble de la presse.

Au surplus, même en raisonnant de manière purement factuelle, la distinction que l'arrêt de la cour d'appel de Paris a prétendu établir entre la publication classique, dont les effets sont censés s'estomper avec le temps, et la publication interne censée se pérenniser ne repose sur rien.

Certes, il est vrai que la publication d'un périodique, en général, est assez rapidement oubliée.

Mais la publication d'un livre, à laquelle il a toujours été admis que la courte prescription de l'article 65 s'appliquait, peut prolonger ses effets dans le temps pendant des années, voire des générations si le livre connaît un grand succès.

En effet, publier une oeuvre, quelle qu'elle soit, c'est la mettre en contact avec le public; publier un livre, c'est le vendre dans les librairies.

Pourtant, il découle clairement de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 que la publication d'un livre s'entend comme de la première publication, qui fait alors courir le délai de prescription abrégée.

Il est donc très inquiétant de constater que, hors de tout débat législatif, l'autorité judiciaire, censée appliquer les lois, ait pratiqué entre les publications "classiques" et celles réalisées par Internet une discrimination non prescrite par le législateur.

On ne peut donc que se réjouir que la Cour de Cassation, qui a été saisie d'un pourvoi dans un autre dossier de presse ait, par arrêt du 30 janvier 2001, rappelé que le délai de trois mois résultant de l'article 65 s'applique aux publications par Internet, le point de départ de cette prescription abrégée étant, selon la cour suprême la "date où l'article incriminé a été mis à la disposition des utilisateurs du réseau Internet".

Les webmasters auront donc tout intérêt à conserver, par tous moyens techniques adéquats, la preuve de la date d'insertion d'un texte sur leur site.

M.F. 05 avril 2001

"Le système de la grande compensation, un des éléments fondamentaux du système de retraite français" 

ou "Les avocats privés de procédure"

Mal connue, non seulement du grand public, mais même des juristes, la compensation généralisée est instituée par l'article L 134-1 du Code de la Sécurité Sociale : 

"Il est institué une compensation entre les régimes obligatoires de sécurité sociale..."

Le système de la compensation joue donc notamment pour les systèmes de retraite.

L'idée est, bien entendu, de prélever dans les caisses des institutions de retraite excédentaires pour renflouer les régimes déficitaires.

Or, dans la pratique, les seules caisses de retraite excédentaires sont celles des professions libérales, pour des raisons que laissera deviner la suite de cette étude, qui envisagera plus particulièrement le cas de la Caisse Nationale des Barreaux Français, sans que ceci restreigne le caractère général de cette étude, ce qui sera dit du régime des avocats étant susceptible de s'étendre, avec quelques transpositions ou adaptations, aux autres régimes de retraite des diverses professions libérales.

Pour en revenir au régime de retraite obligatoire des avocats, il résulte de l'article L 723-1 du Code de la Sécurité Sociale qui dispose : 

"Sont affiliés de plein droit à une caisse privée, dite Caisse Nationale des Barreaux Français, dotée de la personnalité civile, les avocats aux Conseils d'État et à la Cour de cassation et tous les avocats et avocats stagiaires en activité dans les barreaux de la métropole et des départements mentionnés à l'article L 751-1 ".

Étant une caisse privée, la Caisse Nationale des Barreaux Français est censée être administrée par des représentants de la profession, élus par les avocats.

Mais cette autonomie de principe est, en réalité, singulièrement diminuée par l'article L 723-8 du Code de la sécurité sociale, qui dispose : 

"Les délibérations de l'assemblée générale des délégués de la Caisse Nationale des Barreaux Français fixant le montant de la cotisation prévue à l'article L 723-5 et le montant des retraites ne deviennent exécutoires que si, dans un délai déterminé à compter du jour où leur texte a été communiqué aux autorités compétentes de l'État, aucune de celles-ci n'a fait connaître qu'elle s'opposait à leur application ".

Si le budget de la Caisse Nationale des Barreaux Français est voté par une assemblée générale de délégués élus, il n'entre en vigueur que s'il est approuvé par l'autorité administrative.

Or, la politique de l'administration semble tendre à refuser tout budget ne fixant pas des cotisations suffisamment hautes, alors que les pensions de retraites restent modiques.

Un tel système permet évidemment à la Caisse Nationale des Barreaux Français de dégager d'importants bénéfices qui, par le biais de la compensation générale, instituée par l'article L 134-1 précité du Code de la Sécurité Sociale, servent à renflouer d'autres régimes de retraite.

Ainsi, la Caisse Nationale des Barreaux Français voit-elle notamment les excédents qu'elle dégage dirigés par exemple vers la caisse de retraite de la S.N.C.F.

On peut d'ailleurs signaler que la Caisse Nationale des Barreaux Français perçoit également des droits dits droits équivalents aux droits de plaidoirie  (le droit de plaidoirie étant en principe dû pour toute plaidoirie de l'avocat ), dont le versement est en principe obligatoire pour les avocats concernés.

Mais la Caisse Nationale des Barreaux Français considère que ces droits ne constituent pas des cotisations sociales.

En conséquence, ils sont prélevés par la Caisse Nationale des Barreaux Français, mais sans accroître les retraites des avocats.

Il semble donc que ces sommes soient exclusivement affectées à la grande compensation, c'est-à-dire servent à financer d'autres régimes de retraite.

A Paris, l'ordre des avocats avait mis en place un système selon lequel il percevait directement les droits de plaidoirie pour le compte de la Caisse Nationale des Barreaux Français, ce qui normalement, aurait dû venir en déduction des droits équivalents aux droits de plaidoirie.

Mais un certain nombre d'avocats au barreau de Paris ont eu la mauvaise surprise de se voir réclamer des droits équivalents aux droits de plaidoirie, alors qu'ils avaient directement acquitté ces derniers entre les mains de l'ordre des avocats.

Forts mécontents, les avocats dont il s'agit protestèrent, mais la caisse, sourde à leurs réclamations, présenta le rôle où étaient portées ces sommes litigieuses, pour signature, au président de la Cour d'appel de Paris.

En effet, aux termes de l'article L 723-9 du Code de la sécurité sociale :

" le rôle des cotisations est rendu exécutoire par le premier président de chaque Cour d'appel, sur l'avis du procureur général ".

Il avait toujours été admis, jusqu'à présent, que l'ordonnance par laquelle le premier président rendait exécutoire le rôle faisait partie de la catégorie plus générale des ordonnance rendues non contradictoirement, dites ordonnance sur requête.

Toute ordonnance sur requête peut faire l'objet d'un recours en rétractation de la personne lésée par cette ordonnance, qui demande alors à ce que la décision soit alors réexaminée contradictoirement.

Aussi, l'ordonnance par laquelle le premier président rendait exécutoire le rôle des sommes réclamée